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La Razón

María Jesús Dehesa Pérez, Abogado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Socio de Bufete Ramón Hermosilla.

¿Quién protege a las empresas de servicios de inversión?

¿Están suficientemente protegidas las empresas de servicios de inversión frente a los abusos de sus clientes? ¿Quién protege a las empresas de servicios de inversión frente a la imprudencia e irresponsabilidad de ciertos inversores particulares?

Desde la entrada en vigor de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, hemos venido asistiendo a una cada vez mayor y más efectiva protección del mercado de valores en general y del inversor en particular. Paralelamente, quizá como consecuencia inevitable de la creciente aproximación del mercado de valores al pequeño inversor, se ha venido produciendo una mejora de los conocimientos esenciales del público en general sobre este mercado, sus productos y sus participantes; en definitiva, de lo que se ha dado en llamar la “cultura financiera”. 
Tres son los pilares básicos sobre los que se ha venido construyendo la tutela sobre este singular mercado: la actuación legislativa, en cuanto ordenadora de la conducta exigible a las entidades intervinientes en el mismo; la actuación supervisora, de seguimiento y, en su caso, sanción de los comportamientos desarrollados por los participantes en dicho mercado, y la actuación informativa y formadora, cuyo destinatario principal ha sido el inversor particular.
 Como expresión de la primera, no pueden dejar de mencionarse las profundas reformas acometidas desde la promulgación de aquella Ley 24/1.988, siendo las más recientes las derivadas de la aprobación de la Ley 44/2.002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero; las de 30 de diciembre y de 17 de julio de 2.003 y las que las desarrollan. En todas ellas late un objetivo común: la mejora de la calidad de los servicios financieros y del mercado de valores en general, poniendo siempre el acento en la protección del inversor.
Manifestación de la segunda es, en el ámbito más puramente administrativo, el reforzamiento de la actividad supervisora encomendada a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y al Banco de España, en el marco de sus respectivas competencias. Consecuencia de ello, la actuación sancionadora llevada a cabo por ambas autoridades que, en el caso de la CNMV, se ha concretado en la apertura de catorce nuevos expedientes durante el año 2.005, a los que hay que añadir los incoados en años anteriores. Culminación de esta actividad sancionadora, la revisión por los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo de las resoluciones dictadas por las autoridades supervisoras. Y ello, además de la potestad jurisdiccional de los Juzgados y Tribunales para resolver las discrepancias surgidas entre las partes de la relación mercantil que subyace en la prestación de servicios financieros.
 En lo relativo a la actividad formativa e informadora, iniciativas tales como las Guías Informativas de la CNMV, la Página Web de la propia Comisión, la creación de la Ventanilla de Reclamaciones o de la Dirección de Inversores que recoge, entre otros, un glosario de más de 250 términos frecuentes en los mercados de valores, están favoreciendo que los pequeños inversores conozcan cada vez mejor las reglas del mercado y utilicen, también más frecuente y eficazmente, los instrumentos de defensa puestos a su disposición. Prueba de ello es el creciente número de consultas atendidas desde la Oficina de Atención al Inversor  y el también creciente número de visitas al sitio Web de la CNMV.
Información y formación son, indudablemente, la mejor protección. Pero también son, o debieran ser, al tiempo, origen y fuente de una mayor responsabilidad para el inversor.  La misma pagina Web de CNMV que informa al inversor sobre el contenido y funcionamiento esenciales del mercado de valores, le alerta sobre la necesidad de realizar un seguimiento activo de la evolución de sus inversiones y de revisar la información que le facilite la entidad financiera.
Y es hora ya de exigir al inversor que cumpla este mínimo obligacional.  Atrás deberían quedar los tiempos del “no sabia lo que estaba firmando” o del “firmé el papel que me pusieron delante porque yo confiaba en el gestor” o del “nunca leía la información enviada por la entidad financiera”.
Los pronunciamientos judiciales de orden civil recaídos en esta materia son escasos. Sin embargo, lamentablemente, seguimos encontrando resoluciones judiciales que convalidan argumentos exculpatorios para el inversor particular como los arriba expuestos o similares, agravando, al tiempo, los deberes de diligencia exigibles a las empresas de servicios de inversión, hasta situar el “patrón de la culpa leve”  aplicable a estas entidades en la simple “ligereza”.
 Parece incuestionable que la complejidad de los mercados de valores justifica la necesidad para los inversores de acudir a expertos que les asesoren y gestionen su patrimonio. De ahí, la reserva de actividad establecida legalmente a favor de las empresas de servicios de inversión con carácter exclusivo y excluyente, y las específicas cualidades, profesionales y de todo orden, exigidas a sus  miembros. Es indudable que tratándose de un mercado de riesgo y habida cuenta de la confianza que depositan los inversores particulares en los intermediarios especializados, debe exigirse de éstos el cumplimiento de unas normas de conducta  específicas.  Y es innegable también la necesidad de vigilar muy de cerca el cumplimiento de tales normas, sancionando, en su caso, cualquier comportamiento contrario a ellas.
No obstante, por más que debamos aplaudir cualquier iniciativa dirigida a salvaguardar el correcto funcionamiento del mercado de valores y de sus prestadores de servicios, por más loable que parezca el reforzamiento de la potestad supervisora y sancionadora sobre las empresas de servicios de inversión, no está de más exigir en justa reciprocidad a los destinatarios de tales servicios una conducta responsable. Porque ello redundará en beneficio del propio inversor y del buen funcionamiento del mercado de valores.

De nada sirve agravar los deberes de información a cargo de las empresas de servicios de inversión para con sus clientes como referente del nivel de protección brindado al inversor (y, por ende, definidor del patrón de diligencia exigible a dichas empresas) si no se exige, paralelamente, al inversor la mínima cautela de atender y seguir dicha información y actuar en consecuencia. La vigencia y virtualidad del aforismo de “el que calla, no consiente: simplemente no dice nada” como determinante de que el silencio y pasividad continuadas del inversor ante la información facilitada por la entidad financiera no implica conformidad ni ratificación de lo actuado por ésta, debe quizá ser reconsiderada para adaptarse a un sector dinámico como el del mercado de valores, en el que la confianza se revela como elemento esencial y diferenciador en un sentido bi-direccional, inversor-intermediario financiero e intermediario financiero-inversor.
 Tampoco se revelan eficaces las medidas destinadas a garantizar el conocimiento y consentimiento por el inversor de la operación efectuada o a efectuar por la empresa de servicios de inversión contratada, si se sigue cuestionando en los Juzgados y Tribunales algo tan definitivo y definitorio de dicho conocimiento y consentimiento como es la firma del inversor en un contrato o en una orden, sin más argumentos que la complejidad del mercado de valores,  o la confianza “ciega” que deposita el inversor en el intermediario financiero. La apreciación del “error inexcusable” como vicio determinante de la nulidad del consentimiento prestado por el inversor a una determinada transacción en el mercado de valores debería aplicarse con la mayor de las prudencias si no queremos poner en peligro la seguridad del tráfico en este mercado.
Es jurisprudencia consolidada que la inversión en el mercado de valores es un contrato de riesgo en el que no cabe sin más responsabilizar al gestor por su resultado; y que la tendencia hacia la objetivación de la responsabilidad, especialmente en los sectores económicos de riesgo, no implica la exclusión del principio de responsabilidad por culpa, ni la consagración de la “responsabilidad basada en el riesgo” como fundamento único de la obligación de resarcir. Sin embargo, no basta con hacer enunciados formales: es preciso aplicarlos y ponderar, en consecuencia, la presunción todavía hoy latente de que, puesto que se trata de un mercado complejo y de riesgo reservado a profesionales especializados, si los clientes no obtienen el beneficio esperado o, peor aún, pierden todo o parte de lo invertido, es a causa de la negligencia del gestor.
 Es hora ya de que se exija a los inversores un mínimo de diligencia y responsabilidad y de que se proteja también a las empresas de servicios de inversión del abuso y mala fe de algunos de estos ahorradores cuando pretenden imputar a estos intermediarios el resultado negativo de su inversión, amparándose en una pretendida ignorancia o en el supuesto desconocimiento de lo actuado por aquéllos. 

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1) Informe Anual CNMV 2005, 2004, 2003

2) “Qué debe saber de los fondos de inversión y la inversión colectiva”; “Qué debe saber de las empresas de servicios de inversión”; “Qué debe saber de los chiringuitos financieros”; “Qué debe saber de los productos de renta fija”; “Qué debe saber de los derechos y responsabilidades del accionista”, “Qué debe saber de opciones y futuros” y “Qué debe saber de las órdenes de valores”

3) 11.691 consultas atendidas en 2005 según Informe Anual CNMV 2005; promedio de 350.00 accesos diarios en 2.003; 14.162.000 páginas visitadas en 2003 según Memoria CNMV 2.003

4) Sentencia Audiencia Provincial de Soria de 12 de febrero de 2.004

5) Sentencia Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1.943; Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1.988

6) Sentencia Tribunal Supremo núm.28/2.003 de 20 de enero

7) Código General de Conducta de los Mercados de Valores aprobado por RD 629/1.993 de tres de mayo, desarrollado por Orden de 25 de octubre de 1.995 y Orden de 7 de octubre de 1.999

8) Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 20 de febrero de 1997; Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 22 de noviembre de 1.999

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