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La Vanguardia

Irene Moreno-Tapia y Cani Fernández, CUATRECASAS ABOGADOS

¿Son procompetitivas las importaciones paralelas de medicamentos?

Los intentos de la Comisión Europea por aplicar al sector farmacéutico las normas de competencia como lo hace en cualquier otro sector siguen siendo, por el momento, controvertidos. En el 2000, la decisión Adalat fue anulada por el Tribunal de Primera Instancia (sentencia confirmada en casación en 2004). Seis años más tarde, el mismo Tribunal (TPI) reconoce abiertamente que el sector farmacéutico ‘is different’.

En una sentencia que quizás no haya satisfecho a ninguna de las partes, el TPI anula parcialmente la decisión de la Comisión Europea por la que ésta consideró que el sistema de doble precio de GlaxoSmithKline en España restringía la competencia y no cumplía las condiciones para ser autorizado. El sistema consistía en aplicar a ciertos medicamentos precios diferentes en función de que fueran o no revendidos en España. El TPI devuelve el asunto a la Comisión Europea, quien deberá reexaminar el acuerdo notificado por Glaxo hace ya ocho años.

La preocupación de la industria farmacéutica por frenar las importaciones paralelas de sus medicamentos no es nueva. El margen de beneficio resultante de adquirir los productos en un país barato y revenderlos en un país caro seduce, hasta tal punto que los volúmenes de productos importados paralelamente de un país a otro han llegado a poner en peligro el abastecimiento de medicamentos en el primero de ellos (lo que llevó a Glaxo a decidir el suministro directo a las farmacias en Grecia, negándoselo a sus mayoristas exportadores). Antes, en la primera mitad de los noventa, Bayer decidió adoptar medidas en España, en forma de limitación de los pedidos servidos a sus mayoristas, lo que le costó una multa de 3.000.000 €, anulada posteriormente por la justicia comunitaria.

Los mecanismos puestos en práctica por las farmacéuticas para luchar contra los free riders se han topado con la insistencia de la Comisión en garantizar la libre competencia en el sector. Olvida, sin embargo, que el mercado farmacéutico no es  un mercado sometido a auténtica competencia puesto que los medicamentos son, en muchos países de la Unión Europea, objeto de regulación administrativa de precios. Los precios bajos fijados por los servicios de Seguridad Social con objeto de no recargar el presupuesto nacional son, en realidad, el origen de las importaciones paralelas, y no una decisión de precios discriminatorios, aplicados por el productor a distintos mercados geográficos.

El abogado general Jacobs propuso en 2004 tener en cuenta esta especificidad del mercado farmacéutico para justificar la actuación de Glaxo en Grecia advirtiendo de que su penalización podría desincentivar la innovación por parte de las empresas farmacéuticas (el Tribunal de Justicia no analizó la cuestión al rechazar el asunto por razones formales). En su reciente sentencia, el TPI sigue el razonamiento de Jacobs, aunque no llega lamentablemente a reconocer una excepción en la aplicación de las normas de competencia al sector farmacéutico, como ya sostuvieran algunos en 1996 (véase C. Fernández, European Competition Law Review, [1996] 4, Why parallel imports of pharmaceutical products should be forbidden?).

En efecto, el TPI reconoce, junto con la Comisión, que el sistema de doble precio instaurado por Glaxo restringía la competencia. Pero señala que, dadas las especificidades del mercado farmacéutico, la Comisión no podía presumir que aquel sistema, específicamente diseñado para combatir el mercado paralelo, era contrario a las normas de competencia.
“Dado que los precios de los medicamentos de que se trata quedan, en buena medida, al margen del libre juego de la oferta y de la demanda, en virtud de la normativa aplicable, y son determinados o controlados por los poderes públicos, no puede tenerse por acreditada automáticamente la idea de que el comercio paralelo tiende a reducirlos y, en consecuencia, a incidir favorablemente en el bienestar de los consumidores finales”. El TPI critica, así, a la Comisión que no examinara en ningún momento el contexto jurídico y econó-mico del mercado farmacéutico y que aplicara sin más su práctica anterior, relativa a sectores tan ajenos al farmacéutico, y tan poco comparables con éste, como el de los artículos deportivos o las motocicletas.

Sin embargo, la anulación por el TPI afecta a otro aspecto de la decisión de la Comisión. Glaxo había alegado que el sistema de doble precio, al reducir el comercio paralelo, le permitía incrementar su capacidad de innovación, ya que podía destinar el incremento de beneficios a cubrir su coste en I+D. El TPI considera deficiente el examen realizado por la Comisión por el que concluyó que tal efecto positivo no se había acreditado.

En particular, el TPI critica que la Comisión no rebatiera los argumentos de Glaxo de una manera más concreta y en el marco de un análisis prospectivo, máxime cuando documentos de la propia Comisión confirmaban las alegaciones y pruebas “pertinentes, fiables y verosímiles” de Glaxo. El TPI toma en consideración la afirmación de ésta de que el comercio paralelo de medicamentos no beneficia más que al importador y merma las posibilidades de las farmacéuticas de competir entre ellas a través de la innovación –que es cómo se compite en este mercado-.

Dada la importancia de este precedente, es posible que la Comisión decida recurrir la sentencia. De hecho, lo está analizando. Sin embargo, quizás sería más práctico que asumiera, más pronto que tarde, que las normas de competencia no son el instrumento adecuado para conseguir una armonización del mercado farmacéutico europeo que, hoy por hoy, es inexistente.     

Cuatrecasas, Gonçalves Pereira

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